広島地方裁判所 平成２年（ワ）５６４号 判決
甲事件原告・乙事件被告（以下「原告」という。）
メゾン古江管理組合
右代表者理事長
河本正幸
甲事件原告（以下「原告」という。）
小栁宏平
同
小栁佳仔
同
川口道夫
同
川口知尋
同
川浪克助
同
川浪真寿美
同
塩崎洋司
同
塩崎暎子
同
脇本芳夫
同
脇本美智子
同
北村文子
同
大原寿彦
同
大原まどか
同
森憲治
同
森あさ子
同
鈴木恵美子
同
斉藤昭雄
同
斉藤政代
同
樫原克己
同
樫原昭子
同
世良敏明
同
世良民代
同
丸橋一知
同
丸橋幸子
同
森田茂
同
森田久美子
同
原地伸行
同
原地啓美
同
加藤礼子
同
馬木民子
同
村木正徳
同
村木香
同
久野和宏
原告ら訴訟代理人弁護士
末国陽夫
同
大内稔康
同
佐藤崇文
甲事件被告・乙事件原告（以下「被告」という。）
新村正昭
同
有限会社赤田組
右代表者代表取締役
赤田泉
被告両名訴訟代理人弁護士
廣兼文夫
同
福永綽夫
主文
一 原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却する。
二 被告らの原告メゾン古江管理組合に対する請求をいずれも棄却する。
三 訴訟費用は、甲乙事件ともに、これを二分し、その一を原告らの負担とし、その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第一 請求
一 甲事件
1 被告らは、別紙物件目録一ないし三記載の土地のうち別紙図面一のイ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（赤斜線で表示した部分）に設置しようとしている高さ6.6メートルの盛土及びコンクリート擁壁のうち、高さ3.3メートルを超える部分の盛土及びコンクリート擁壁設置工事をしてはならない。
2 被告らは、別紙物件目録一の土地のうち別紙図面一のイ、ヘ、ト、チ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（青斜線で表示した部分）に設置した高さ6.6メートルの盛土及びコンクリート擁壁のうち、高さ3.3メートルを超える部分の盛土及びコンクリート擁壁を撤去せよ。
二 乙事件
原告メゾン古江管理組合は、被告らに対し、それぞれ金五一〇万九四〇〇円及びこれに対する平成元年一〇月二四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二 事案の概要
一 各事件の内容の要旨
原告らは、被告新村正昭（以下「被告新村」という。）との間に後記の本件土地について現状保持の合意が存在する、被告新村の宅地造成工事により受忍限度を超える日照等の被害が生じる等と主張して、被告新村及び同被告から工事の発注を受けた被告有限会社赤田組（以下「被告赤田組」という。）に対し、宅地造成工事の差止めを求める仮処分申請をし（広島地裁平成元年（ヨ）第二〇〇号、同地裁（ヨ）第二八七号、以下、前者を「第一次仮処分」、後者を「第二次仮処分」という。第一次仮処分は原告メゾン古江管理組合申請、第二次仮処分は原告ら申請である。）、その都度認容の決定を得た。
甲事件は、右第二次仮処分事件の本案事件である。
乙事件は、被告らが、原告メゾン古江管理組合（以下「原告組合」という。）が保全されるべき権利を有しないにもかかわらず第一次仮処分を申請し、それに基づいた仮処分決定を執行したことにより、損害を被ったと主張して、原告組合に対し、その賠償を請求している事件である。
二 当事者
1 原告組合は、広島市西区古江西町一六番七号所在のマンション・メゾン古江（以下「メゾン古江」という。）の区分所有権者を構成員とする管理組合法人である。
（被告らにおいて明らかに争わない。）
その余の原告らは、「メゾン古江」の一階及び二階の居住者である。
（弁論の全趣旨）
2 被告新村は、「メゾン古江」と水路を隔てて南東側に隣接した別紙物件目録一ないし三記載の土地（以下「本件土地」という。）の所有者である。
被告赤田組は、被告新村の発注により本件土地の宅地造成工事を請け負っているものである。
（当事者間に争いがない。）
三 基本的事実関係（争いのない事実又は後記各証拠により容易に認定できる事実）
1 「メゾン古江」、後記「マンション真鶴」及び本件土地の位置関係は、おおむね別紙図面二記載のとおりである。
2 被告新村は、昭和六三年一一月二二日、本件土地につき、6.6メートルの直壁を設置して盛土をする計画について開発行為の許可を得た上、平成元年四月ころ、被告赤田組に発注して、造成工事を開始した（以下「本件造成工事」という。）。
3原告組合の構成員は、右工事開始に先立つ昭和六一年夏ころ、被告新村が本件土地の西側（「メゾン古江」の南西側）の土地（広島市西区古江西町に所在する甲一三一七番、一三一八番、甲一三三三番、乙一三一七番、一三三二番、一三三四番、一三一六番の各土地、以下「マンション真鶴敷地」という。）にマンション（「マンション真鶴」。当時は「コーポ新村」又は「コーポ新村マンション」と仮称していた。）を建築するに当たり実施した説明会の状況等及び施主の被告新村、設計監理者及び工事施工者連名・押印付きでそのころ原告組合に差し入れられた「（仮称）コーポ新村ビル新築工事について」と題する一件書類（甲第三号証、以下「本件説明書類」という。）の「追記（確認事項）の第三項に「尚、メゾン古江の南側については、高層ビルの建築計画はありません。又、住環境が保てるよう努力いたします。」との記載（以下「本件尚書き」という。）があることから、本件土地については、後記の現状保持の合意がされていると認識していた。
4 そこで、原告組合は、平成元年六月一日、右現状保持の合意の存在を主張して、広島地方裁判所に被告らを相手方とする本件造成工事差止めの仮処分命令を申請した（第一次仮処分事件）。
これに対し、被告新村は、審尋期日に出頭したこともあったが、具体的な対応をしようとせず、被告赤田組は審尋期日に欠席を続けた。
そして、同月三〇日、右申請に基づき、前記工事の中止及び決定正本送達後一か月間は工事を再開し、続行してはならない旨の第一次仮処分決定（送達日との関係で同年八月三日に右一か月の期間が満了する。）がされ、そのころ右決定は執行された。
5 更に、原告らは、右中止期間満了に備え、同年七月二一日、同裁判所に被告らを相手方とする本件造成工事差止めの仮処分を申請し（第二次仮処分事件）、申請の理由として、同様に主張したほか、受忍限度を超える日照被害等が生じる虞れがあるとの主張を付加した。
6 被告らは、右期間満了直後の同年八月四日早朝から、本件土地においてコンクリートの流し込み打設工事を行い、本件土地のうち別紙図面一のイ、ヘ、ト、チ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（青斜線で表示した部分）に6.6メートルのコンクリート壅壁及び盛土を完成させ、引き続き、本件土地のうち別紙図面一のイ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（赤斜線で表示した部分）に高さ6.6メートルの盛土及びコンクリート擁壁を設置しようとした。
7 同裁判所は、同月二八日、被告らが前記各斜線内の土地に設置しようとしている高さ6.6メートルの盛土及びコンクリート壅壁のうち高さ3.3メートルを超える部分の盛土工事及びコンクリート壅壁設置工事の中止を命ずる第二次仮処分決定をした。
被告らは、右決定を無視して工事を続行し壅壁等を完成させようとしたが、その後、右決定は執行され、同裁判所のした授権決定に基づき、違反部分は事実上除去された。
四 本件の争点
1 甲事件
(一) 原告組合と被告新村との間で、本件土地について、明示又は黙示の現状保持の合意がされたかどうか。
(二) 被告新村が建築中の本件の壅壁等が原告らの日照権等を侵害し、その侵害の程度が受忍限度を超えるかどうか。
2 乙事件
原告組合が現状保持の合意の存在を主張して、広島地方裁判所に第一次仮処分命令を申請し、仮処分決定を得て、これを執行したことにつき、原告組合が不法行為責任を負うかどうか（違法性及び故意又は過失の有無）。
第三 争点に関する当事者の主張
一 甲事件
1 原告ら
(一) 現状保持の合意の存在
(1) 原告組合は、被告新村との間で、昭和六一年七月一七日に行われた原告組合に対する説明会において口頭で、又は、同年八月一九日、「マンション真鶴」の設計監理者として被告新村の代理人をしていた山本久司が原告組合に本件尚書きが記載された前記書面を交付することにより、「メゾン古江」の南東側に水路を隔てて隣接する本件土地の現状を保持し、同地上には高層建築物は建築しない旨の現状保持の合意をした。
(2) 仮に、原告組合と被告新村との間に明示の現状保持の合意が認められないとしても、「マンション真鶴敷地」は第一種住居専用区域に存在し、法令上建築物の高さは一〇メートルまでに制限されていたため、この制限を超える建物を建築するためには建築物の高さの制限の緩和の認定を広島市から受ける必要があったこと、広島市は、建物の高さの制限緩和の認定をする前提として、隣接住民とのトラブルを避けるため、その了解を取り付けるよう指導していたこと、原告らは、「マンション真鶴」につき、四階建の計画を変更して、三階建にするよう強く求めていたこと、本件土地には昭和六一年六月当時、被告新村の自宅が建っていたに過ぎず、原告らは「メゾン古江」において十分な日照、通風、採光、眺望を享受していたこと、「マンション真鶴」の建設により、原告らはこれらの利益を喪失し、甚大な損害を被る反面、被告新村は莫大な利益を得ること、このような事情にもかかわらず、被告新村は最終的には四階建ての「マンション真鶴」を建築することができたことを総合評価すれば、原告らと被告新村との間で黙示の現状保持の合意が成立したものと認めるべきである。
(3) 被告らの権利濫用の主張は否認する。
(二) 受忍限度違反（日照、通風、採光及び眺望の侵害）
次のような事情を総合すれば、被告らの本件造成工事により原告らに生じる日照被害等は受忍限度を超えるというべきである。
(1) 被告新村が、計画どおり、被告赤田組に発注して、本件土地のうち別紙図面一のイ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（赤斜線で表示した部分）に高さ6.6メートルの盛土及びコンクリート擁壁を設置すると、「メゾン古江」の一階の住居者は、ほとんど午前中は日照を享受できなくなる。
被告新村が、被告赤田組に発注して、本件土地のうち、別紙図面一のイ、ヘ、ト、チ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（青斜線で表示した部分）に6.6メートルの壅壁及び盛土を完成させたことによって、原告らの日照等の権利は侵害されている。
のみならず、被告新村の計画によると、本件土地上に居住用の建物が建築される予定であるので、原告らの日照等の権利が更に侵害される虞れは大きい。
(2) これに対して、被告新村は、本件土地の東側については、ゴルフ練習場が存在するのみで、日照侵害等が生じる虞れは全くないにもかかわらず、境界線から約四メートル後退させた上で斜壁を築造しているのであって、これと対比してみると、直接の日照被害等が発生する虞れのある「メゾン古江」側の壅壁を6.6メートルの直壁とする必要性はない。
(3) しかも、前記のとおり、被告新村は、平成元年四月ころ、原告らにほとんど説明しないまま本件造成工事を開始し、原告組合の申請した第一次仮処分事件における審尋に対して全く回答せず、被告赤田組は欠席を続けるなど、本件造成工事について、原告らと交渉をせず、不誠実な態度に終始している。
更に、被告らは、第二次仮処分事件の審尋期日において、同年八月四日午後三時までは工事を再開しないと確約しておきながら、前記のとおり、同日早朝からコンクリートの流し込み打設工事を強行し、別紙図面一のイ、ヘ、ト、チ、イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（青斜線で表示した部分）に6.6メートルのコンクリート雍壁及び盛土を完成させた。
更に、同裁判所は、同月二八日、前記のとおり第二次仮処分決定をしたのに、被告らは、右決定を無視して工事を続行し、平成元年一一月二〇日の仮処分執行の当日においても壅壁工事を行おうとした。
(三) よって、原告らは、被告らに対し、現状保持の合意又は日照等についての権利に基づき、第一の一の1及び2のとおりの判決を求める。
2 被告ら
(一) 現状保持の合意について
(1) 明示又は黙示の意思表示により、現状保持の合意が成立したとの主張は否認する。
被告新村が、原告組合との間で、昭和六一年七月一七日又は八月一九日に、現状保持の合意をした事実はない。
特に、同年七月一七日については、原告組合に対する説明会には被告新村は出席していない。被告新村は、山本に対し、建築を計画していた「マンション真鶴」の設計監理を依頼していたが、それとは関係のない本件土地について、現状保持の合意をする権限を与えたことはない。
仮に、原告ら主張のような文言による合意が成立したとしても、本件尚書きの文言は、本件土地の現状維持を確約したものとは到底解されない。
また、黙示の合意成立の根拠として原告らの指摘する個々の事実関係は正確でないし、右事実から黙示の合意が肯定されるものでもない。
(2) また、原告ら主張のような本件尚書きの文言によって、原告らのために本件土地に全く手を付けず、「メゾン古江」の存在する限り現状を保持することが確約されたとして、本件造成工事を行うことができないとすることは、被告新村に過当な犠牲を強いるものであり、本件造成工事の中止を求めるのは権利の濫用である。
(二) 受忍限度違反について
(1) 原告らの受忍限度違反の主張は否認する。
(2) 被告新村の築造計画の直壁の高さは、「メゾン古江」の地表面から4.5メートルであって、一階建て建物の高さに過ぎないから、原告らの権利の侵害はなく、これを禁止することはできない。
本件造成工事は、日影規制対象外の工事である上、本件土地周辺は、将来、より中高層化される可能性が高いものである。また、原告らは現に中高層住宅に居住しているものであり、本件土地の現在の高さは一八メートルであるが、造成後は17.8メートルと現状より0.2メートル低くなることからみて、本件造成工事による日照、通風、採光、眺望の被害はさほど大きいものではない。
また、本件造成工事により多少日照等を妨げられるとしても、それは、本件土地と「メゾン古江」の敷地との地形上、本件土地が高所となっていることの結果であり、しかも、原告らは、冬至日に確保されるべき日照量を優に享受できる上、年間を通じてみれば、相当な日照を受けることが可能であって、日照等の阻害の程度が特別に著しいものではない。
その他の環境侵害についても甚大なものではなく、原告らの受ける不利益の程度は、未だ社会通念上受忍すべき範囲にとどまり、本件造成工事の中止を認容すべき程度には至らないものである。
二 乙事件
1 被告ら
(一) 原告組合は、平成元年六月一日、本件土地の現状変更につき被告新村との間に何らの協定も合意もなく、したがって、保全されるべき権利が何ら存在しないのに、被告新村との間で、「メゾン古江」の南東側の本件土地上に「高層ビルを建築しないし、また、メゾン古江の居住者の居住環境を良好に保つ」との建築協定が締結されたことを前提とし、本件造成工事が完成した時には、「メゾン古江」の一階の居住者は午前中は日照を享受できなくなり、本件造成工事は建築協定に違反するものであるとする事実を歪曲した主張をして、広島地方裁判所に第一次仮処分命令の申請をし、右申請に基づき、被告らに対し、同年六月三〇日、前記の第一次仮処分決定がされた。
そのため、被告らは、同年八月三日まで一か月間本件造成工事を中止せざるを得なかった。
(二) 原告組合は、故意又は過失により、前記（一）のとおり事実を歪曲し、保全されるべき権利がないのにあると主張して、右決定を得てこれを執行したもので、右仮処分決定は違法不当であり、取り消されるべきものであるところ、被告らは、右決定の執行により、次のとおり、損害を被ったが、これを等分に分担する旨合意した。
(1) 被告らは、工事中止期間中、工事中止による災害防止のため、バックホー、ショベルカー等を工事現場に備付けて、現場に拘束することを余儀なくされた。
(2) 型枠、足場板も工事中止のために無駄に帰し、新たにやり替えざるを得ず、また、本件工事のためのリースした鋼管パイプ等の損料、生コンクリート車、ポンプ車のキャンセル料等を負担し、大工、世話役等の本件工事のために確保した作業員の賃料の支払いを余儀なくされた。
(3) 以上の損害をまとめると、別紙損害額一覧表記載のとおりであって、その総額は一〇二一万八八〇〇円である。
(三) よって、被告らは、不法行為による損害賠償請求権に基づき、原告組合に対し、それぞれ金五一〇万九四〇〇円及びこれに対する不法行為の日の後である平成元年一〇月二四日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
2 原告組合の主張
被告らの主張は否認する。
甲事件において主張したとおり、原告組合と被告新村との間には現状保持の合意が存在するから、被保全権利は存在する。したがって、第一次仮処分の申請ないし決定の執行は何ら不法行為を構成するものではない。
第四 争点に関する当裁判所の判断
一 甲事件について
1 現状保持の合意について
(一) 証拠（甲三、四、七、八、一〇の一、二、一一ないし一九、二一ないし二三、二四の一ないし九、二五ないし二七、二九、三四ないし四二、四六ないし四八、四九の一ないし五、五四、七四、七五、乙五、二八ないし三二、証人小川正紹、同山本久司、同小畠明文、同石原宏の各証言、被告新村正昭本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によると、更に次の事実を認めることができる。
(1) 被告新村は、昭和六一年三月ころ、「メゾン古江」の敷地の南西に位置する前記「マンション真鶴敷地」上に高さ一二メートルの四階建の「マンション真鶴」を建築する計画を立て、産開建築設計事務所の山本久司が設計監理を担当し、株式会社熊谷組が建築工事を施工することになった。
(2) 「マンション真鶴敷地」は、建築物の高さが一〇メートルまでに制限されている第一種住居専用区域に存在しているため、右建築計画により建物を建設するためには、建築物の高さ制限の緩和の認定を広島市から得る必要があった（当時の建築基準法五五条二項）。これに関し、広島市（担当部局は都市整備局建築部建築指導課、以下「建築指導課」という。）は、「中高層建築物の建築に関する指導要綱」を定め、建築主に対し、近隣住民に建築計画の概要を説明し、その了解を得るよう努力させていた（もっとも、この了解を得ることを右緩和の認定の要件としていたわけではない。）。
そこで、山本は、右指導要綱に基いて近隣の住民に対する説明を行うこととし、昭和六一年四月二五日ころ、原告組合に対して、「マンション真鶴」の建築計画の概要を記載した書面を予め届けた上、同月二八日ころ、原告組合の当時の理事長である鈴木修次方を訪れ、建築計画の説明をした。
(3) 山本は、昭和六一年六月二五日ころ、鈴木理事長に対し、被告新村（建築主）、山本（設計監理者）及び小畠（施工者熊谷組現場代理人）の連名・押印のある同日付け本件説明書類（図面一五葉添付）を交付し、「マンション真鶴」の工事施工に関する留意事項を六点にわたって約束するとともに、同旨の説明書を建築指導課にも提出した。
(4) その後、同年六月二八日、原告組合の理事会のメンバー及び参加可能な「メゾン古江」の住民を対象に説明会を開催することとなり、建築主である被告新村、設計監理者である山本、施工者である熊谷組の担当者である小畠及び安宅が「メゾン古江」の集会場に赴き、「マンション真鶴」の建築計画を説明した。
その際、「メゾン古江」の住民から、「マンション真鶴」を四階建ではなく三階建にできないかなどの意見が出された。これに対し、山本が、建物を「メゾン古江」から距離を遠ざけて建築するので、「メゾン古江」側にできる日影は四階建か三階建かで差異はない旨説明したところ、その点については、できる限り「メゾン古江」の建物から離して建築してもらいたい旨の要望が出たほかにはそれ以上の特別な意見は述べられなかった。
更に、建築工事の施工方法等についてのやりとりがあった後、住民側から、本件土地について、高い建物を建てて欲しくないとか、雑草等が繁っていてやぶ蚊が多いので整備して欲しいとかの要望があった。これに対しては、被告新村は格別の意見は述べず、山本は、本件土地の問題は「マンション真鶴」の建築予定地外のことであるので返答できない旨回答し、熊谷組の小畠が要望に沿い雑草等の手入れをする旨発言するにとどまった。
(5) 右の説明会の後、原告組合の鈴木理事長は、山本と打合せを重ね、右説明会で出された要望等をとりまとめて書面にするよう山本に依頼し、これに対して、山本が、要望に応じられるものを本件説明書類の留意事項の次に「追記（確認事項）」という形式で差し込むべきものとして三項目に取りまとめて書面化し、これを鈴木理事長に提示するなどした結果、鈴木理事長は、同年七月九日、原告組合理事長としてマンション新築工事に関する同意書に署名・押印して、山本に交付した。そして、そのころ、山本は、建築指導課に右同意書を提出した。
(6) その後、同年七月一七日、「メゾン古江」において、説明会を兼ねた全体集会が開催され、建築主側からは前記山本、小畠、安宅が出席した。その際、山本が、建築計画について説明をしたところ、「メゾン古江」の住民から本件土地について高い建物を建てて欲しくない旨の要望等が前回と同様に出されたが、山本は、前回と同様、建築予定地外のことであるので、何も話せない旨返答するにとどめて、説明会を終えた。
ところが、同月二一日、山本は、建築指導課の担当者から呼び出しを受け、原告組合の鈴木理事長が建築指導課に提出した同月一九日付けの要望書を見せられた。右要望書は、右の説明会における住民側の要望を反映したもので、「マンション真鶴」の建設場所を南側に更に一メートル後退させること、本件土地について高層ビルを建てることがないようにすること、本件土地の整備を全体にわたって実現することの三点を要望し、これを前提として「マンション真鶴」の建築を承諾するとの趣旨のものであった。担当者は、原告組合の同意書が提出された後に右のような要望書が出されたことから、山本に対し、これに関して住民と話し合うように示唆した。
そこで、山本は、市から前記の高さ制限緩和の認定を早期に得るためには、建築主側としてこの要望書に対して一定の対応をすることが有効と判断し、この見地から鈴木理事長と打合せを重ね、被告新村に相談することなく、先に「追記（確認事項）」として作成した三項目の第三項に尚書き（本件尚書き）として、「尚、「メゾン古江」の南側については、高層ビルの建築計画はありません。又、住環境が保てるよう努力いたします。（注）（現況、第一種住居専用地域：A―一図参照）」と更に記載することとして、これを提示した。
鈴木理事長は、これを了承し、前記本件説明書類に差し込むべきものとした上、原告組合理事長として同年七月二七日付けのマンション建築工事に関する同意書に改めて署名・押印した。
山本は、そのころ、右同意書を建築指導課に提出するとともに、同年六月二五日付けで提出していた前記の説明書に本件尚書きを含む「追記（確認事項）」を記載した書面を付加し、その後、建築計画書の添付の図面等の訂正等をして、同年八月一九日までに、建築指導課に提出されていた書類の補充をした。また、このころまでに、山本は、前記「追記（確認事項）」を記載した書面を鈴木理事長にも届けた。
そして、同月二一日、広島市から「マンション真鶴」の建物の高さの制限の緩和が認定された。
(7) 鈴木理事長は、「メゾン古江」の住民に対し、同年七月一七日の前記集会の内容を報告する回覧ビラにおいて、原告組合としては同月一九日付けの前記要望書に記載された三点を前提として承認することになった旨を記載し、更に、同年八月二二日付けの回覧ビラにおいて、本件尚書きを含む「追記（確認事項）」をそのまま記載し、これを住民に周知する措置をとった。
(二) 以上の事実関係に基づいて、原告ら主張の現状保持の合意の成否につき判断する。
(1) まず、原告らは、昭和六一年七月一七日に、口頭で現状保持の合意が成立したと主張するけれども、被告新村は、同日は、「メゾン古江」で行われた説明会には出席していないことは前記認定のとおりであるし、また、当日の説明会の話合いの内容からみても、同日原告らが主張するような合意が成立したものと認めることはできない。このことは、前記のとおり、その後の七月一九日に、原告組合の鈴木理事長が、原告組合としては本件土地に高層ビルを建築しないこと等を前提に建築を承諾するとの要望書を建築指導課に提出していることからも明らかである。
(2) 次に、原告らが、同年八月一九日、文書で現状保持の合意が成立したと主張する点につき検討する。
本件尚書きを含む「追記（確認事項）」が記載された書面が本件説明書類に差し込まれるべきものとして同日ころまでに鈴木理事長のもとに届けられたことは前記のとおりであるけれども、既に認定したように、本件尚書きは、原告組合理事長としての同意書が一旦は建築指導課に提出されていたにもかかわらず、その後にこれと矛盾するかのような内容の前記要望書が提出されたため、建築指導課の担当者から住民と話し合うように示唆された山本が、高さ制限緩和の認定を早期に受けようと思うあまり、被告新村と相談することなく、いわば独断で作成したものであることが明らかである。
そうすると、被告新村が山本に対し、本件尚書きとして記載されたような事項に関して、具体的な代理権はもちろん、包括的な意味においても代理権を与えていたことについての立証がない本件においては、本件尚書きの存在をもって、被告新村に対する差止め請求の根拠とすることはできないものといわざるを得ない。
(3) のみならず、本件尚書きの文言自体も、法律的な意味において、本件土地の現状を保持することを約束する内容のものということはできない。
確かに、本件尚書きが、説明会等で「メゾン古江」側から出されていた高い建物を建てて欲しくないとか、鈴木理事長作成の要望書で高層ビルを建てることがないようにすること等の意見・要望に対する対応措置として挿入されたという事実の経緯を形式的にみれば、右意見・要望に沿って、被告新村が本件土地について現状を保持することを約した結果、本件尚書きとして書面に取りまとめられたとみることにも全く理由がないわけではない。
しかし、もし、原告らが主張するような法的拘束力を内容とする現状保持の合意がされたのであれば、その旨を端的に記載すれば足りるのであり、また、当時そのような直載な記載をあえて避けなければならないような事情があったことを窺うに足りる証拠も存しない。それにもかかわらず、前記のように「高層ビルの建築計画はありません」といった事実確認的文言にとどまっていること自体、むしろ、法的拘束力のある現状保持の合意にまでは至らなかったのではないかとの判断に傾くものというべきである。
そして、前記のとおり、「メゾン古江」の住民から説明会において出された本件土地上に高い建物を建てて欲しくないとの要望に対して、山本は、「マンション真鶴」の建築予定地外のことであるから返答できないとの態度を貫いていることのほか、その後の山本と鈴木理事長との交渉の経過等を総合すると、本件尚書きは、山本が高さ制限緩和認定をより早期に受けるために「メゾン古江」側の主張にも事実上一定の配慮をしたことを示すためのいわば苦肉の策としての妥協的表現であって、その当時において被告新村として、本件土地には高層ビルの建築計画がないということを明らかにしたにとどまり、それ以上に被告新村の権利を拘束する趣旨を含むものではないと解さざるを得ないものである。
したがって、本件尚書きの内容が、被告新村において、本件土地のその当時の現状を将来にわたって維持することまで保証し、これを約したものとは到底解することはできない。
(4) また、原告らと被告新村との間で、黙示の現状保持の合意が成立したものと認めることもできない。
すなわち、前記証拠によると、広島市は、第一種住居専用地域で建物の高さの制限緩和の認定をするための有力な資料として、隣接住民とのトラブルを避けるため、その了解を取り付けるよう示唆していたこと、本件土地には昭和六一年六月、当時被告新村の自宅が建っていたに過ぎず、原告らは「メゾン古江」マンションにおいて相当程度の日照、通風、採光、眺望を享受していたことが認められないわけではない。
しかし、被告新村が第一種住居専用地域で建物の高さの制限緩和の認定を得るために近隣住民の同意が不可欠であったとまでいうことはできないし、また、昭和六一年当時、原告らが「マンション真鶴」を三階建に計画変更するよう強く求めていたとか、当初から四階建のマンションの建築を計画していた被告新村が原告組合の同意を得たことで初めて四階建のマンションを建築することができたというものでないことも前記認定のとおりである。そして、被告新村が四階建の「マンション真鶴」を建築したことにより莫大な利益を得たと認めるに足りる証拠もなく、それにもかかわらず、被告新村が本件土地の将来の有効利用の利益を一切放棄する必然性があったことを窺わせる証拠もない。
したがって、このような事実関係のもとでは、原告らと被告新村との間で、黙示の現状保持の合意が成立したものと推認することは困難であって、他に黙示の現状保持の合意が成立したことを推認するに足りる証拠はない。
(5) よって、明示又は黙示の現状保持の合意に基づく原告らの請求は、理由がない。
2 受忍限度違反について
原告らは、被告新村が建築中の本件の壅壁等により、「メゾン古江」の一階の居住者は、ほとんど午前中は日照を享受できなくなると主張する。
(一) そこで、まず、被告新村が建築中の本件の壅壁等により原告らにどの程度の被害が生じるものかを検討する。
ところで、本件の壅壁等は、本来、建築基準法の日影規制の対象外のものであるが、それによる日照被害が、事実上建築基準法の日影規制に抵触するか否かは、受忍限度の判断においても重要な要素となることを否定できないから、本件においても、本件の壅壁等が建築基準法の日影規制に抵触するかどうかについてみておく必要があると解されるが、原告らは、本件の壅壁等により生ずると考えられる「メゾン古江」側敷地面における日影図を提出するのみで、建築基準法による日影被害の測量点（第一種住居専用地域では、平均地盤面から1.5メートルの高さで、敷地境界線から五メートルの地点で日影時間が測定される。）において予想される日影被害の状況を立証していないので、とりあえず、原告らが提出した日影図をもとに判断を進めることとする。
まず、証拠（甲四九の一、二、三、八〇）によると、本件土地に建築されようとしている高さ6.6メートル（「メゾン古江」の地表面からの高さ約4.5メートル）の壅壁と「メゾン古江」の建物の南側（ベランダ）の最短距離は、約6.8メートルであり、「メゾン古江」の敷地面は本件土地よりも相当程度低い位置にあることが認められるところ、原告らが提出した日影図（甲32.33）によると、「メゾン古江」の建物の敷地面において、日影被害を受けるのは午前中に限られ、四時間の日影被害を受ける部分はなく、三時間の日影の被害を受ける部分はわずかであり、二時間の日影被害を受ける部分も広範にわたるものではないことが明らかである（甲三三の図面の縮尺等からみて、二時間の日影被害を受けるのは、敷地面上の東西幅にして約二〇メートル、南北幅にしてベランダ部分（幅約一メートル）も含めた約1.7メートルの範囲と窺える。したがって、二時間の日影被害を受けるのは一階の数軒にとどまり、しかもその場合、採光面となる南側の窓の位置において受ける日影被害の範囲は敷地面における範囲よりも更に減少するものと推認できる。）。
したがって、被告新村が建築中の壅壁等により、「メゾン古江」の一階の居住者が、ほとんど午前中は日照を享受できなくなるものとまでは到底認め難く、前記建築基準法の日影被害の測定方法をも併せ鑑みると、本件において「メゾン古江」の一階及び二階の住民が受ける日影被害が重大なものと認めることは困難といわざるを得ない。
(二) また、原告らは、本件の壅壁に加えて、将来被告新村が本件土地に建物を建築した場合、「メゾン古江」の一階及び二階は日照を得られなくなるとも主張する。
しかし、原告らは、被告新村が建築を予定しているという建物の高さ等の構造を何ら具体的に主張していないのみならず、かえって、被告新村本人尋問の結果によると、被告新村が、現段階で、本件の壅壁等のほかに本件土地上に何らかの建物を建築する具体的な計画を有していることは窺えないのであるから、将来、これが具体化した段階において、その建物の位置、形状のいかんによってしかるべき判断がされることは別論として、現時点においては、建築されるかどうか自体が不明確な建物を前提として、原告らの日照被害の発生の有無を検討することは適切でないというべきである。
(三) そして、本件土地及び「メゾン古江」が第一種住居専用地域にあること等の地域性や原告組合と被告新村との交渉の経緯、仮処分の経過等の諸般の事情を考慮してみても、本件で問題とされる壅壁等は建築基準法上の日影規制の対象外のものであること、原告らが受ける日照被害が、前記の程度にとどまること、「メゾン古江」の敷地面が、もともと本件土地よりも相当程度低い位置にあること等に照らすと、被告らのする本件造成工事により原告らに生ずる日照被害は、社会通念上受忍限度を超えているものとはいうことはできない。原告らの主張するその余の被害についても同様であり、これが受忍限度を超えているものと認めるに足りる証拠はない。
したがって、原告らの損害が受忍限度を超えることを前提とする原告らの請求は、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
二 乙事件について
1 原告組合の甲事件に関する請求が理由のないことは、前示のとおりであるところ、被告らが原告組合の仮処分の執行により損害を受けたと主張する第一次仮処分事件において、原告組合が主張した被保全権利は、甲事件請求の訴訟物と同一であることは明らかであるから、右仮処分は被保全権利を欠くものであったというべきである。
2 そこで、右仮処分を得てこれを執行した原告組合の故意又は過失の有無について検討する。
(一) 一般に、仮処分命令が執行されたが、その本案訴訟において、右仮処分の被保全権利に相当する訴訟物たる権利の不存在を理由として原告敗訴の判決が言い渡される場合には、当該判決が未だ確定していないときであっても、右判決が確定した場合に準じ、他に特段の事情のない限り、仮処分債権者である原告において過失があったものと推定するのが相当であるが、債権者たる原告において、仮処分決定を得てその執行をしたことについて相当な事由があった場合には、右敗訴の一事によって同人に当然過失があったということはできないものというべきである。
(二) これを本件についてみると、前記の事実関係の下においては、原告組合には、第一次仮処分決定を得てこれを執行したことについて、他に特段の事情のない限り、過失があったものと推定すべきである。
そこで、特段の事情の有無について検討するに、前記の事実経過及び証拠関係を総合すると、この点に関しては、次のような事情を指摘することができる。
(1) 原告組合は、前示の経緯の下で、本件土地につき現状保持の合意が成立したと認識して、右仮処分申請をしたものであるが、前記の証拠によると、鈴木理事長は、昭和六一年七月九日付けで一旦承諾を与えた後においてもなお鎮静化しない住民の要求の処理に苦慮していたものであり、そのため、山本と個別に交渉した上、これに一定の配慮がされたことにつき外形的には一応説明が可能なものとして、本件尚書きを自己の責任で受け入れたものであって、その交渉の経緯や本件尚書きの意味について、他の組合幹部らに殆ど説明をしていなかったことが窺われ剤。
(2) また、前記各説明会の席上において、被告新村側は本件土地のことは建築予定地外のことなので回答できないとの態度であったにもかかわらず、後日、これに対して本件尚書きという形式で対応がされ、これが前記本件説明書類中に差し込まれただけでなく、その経緯が回覧ビラを介して各住民にも周知されている。
(3) 更に、本件尚書きが作成されてから第一次仮処分申請に至るまでの約四年間、被告新村からこれについて何らの異議は出されていない（したがって、原告らとしては、本件尚書きの内容については、被告新村は了承しているものと受けとめるのがむしろ自然である。）。
(4) 本件尚書きの記載は、前記のとおり抽象的であって、説明会における「メゾン古江」側の発言等と対比して考えると、原告らの立場からこれを評価した場合、被告新村において、本件土地について、現状を保持することを約した趣旨の文書と解することがそれほど不当とはいえない。
これらの事情を総合すると、原告組合において、被告らに対して、本件造成工事の差止めを請求する権利があるものと信じ、これを保全するため、前記の第一次仮処分決定を得てその執行をしたことについては、相当の事由があったというべきであるから、甲事件において原告組合の請求が認められないとの判断に達しているからといって、そのことによって原告組合に過失があったということはできないものというべきである。
そして、その他に、原告組合に第一次仮処分について故意又は過失があったことを認めるに足りる証拠はない。
3 よって、被告らの損害賠償請求はその余の点を判断するまでもなく理由がない。
第五 結論
以上の次第で原告ら及び被告らの各請求は、いずれも理由がないので、これを棄却することとする。
（裁判長裁判官田中壯太 裁判官稻葉重子 裁判官野島秀夫）
別紙
損害一覧表
名称
数量
単価（円）
金額（円）
バックホー（0.75）
二五日
二八、〇〇〇
七〇〇、〇〇〇
〃 （0.45）
二五日
二〇、〇〇〇
五〇〇、〇〇〇
型枠
六六〇m2
五、〇〇〇
三、三〇〇、〇〇〇
足場板
二一〇枚
一、〇〇〇
二一〇、〇〇〇
鋼管パイプリース料
四〇〇本
四七
一八、八〇〇
〃
一〇〇本
二五
二、五〇〇
クランプリース料
五〇〇個
二〇
一〇、〇〇〇
小器材損料
一式
二五〇、〇〇〇
仮設事務所損料
一月
四〇、〇〇〇
仮設倉庫損料
一月
三五、〇〇〇
仮設便所損料
一月
一五、〇〇〇
大工
二五人
一五、〇〇〇
三七五、〇〇〇
オペレーター
二五人
一五、〇〇〇
三七五、〇〇〇
世話役
二五人
一三、五〇〇
三三七、五〇〇
土工
七五人
一二、〇〇〇
九〇〇、〇〇〇
電話損料
一月
一〇、〇〇〇
生コンクリート車キャンセル料
二〇台
一五、〇〇〇
三〇〇、〇〇〇
ポンプ車キャンセル料
一日
一〇〇、〇〇〇
防災工
一式
五〇〇、〇〇〇
運搬費
一式
一〇〇、〇〇〇
鉄筋工
四二人
二〇、〇〇〇
八四〇、〇〇〇
鉄筋損失料
二〇屯
六五、〇〇〇
一、三〇〇、〇〇〇
合計
一〇、二一八、八〇〇
別紙
別紙
別紙物件目録
一 所在 広島市西区古江西町
地番 甲一三一三番
地目 田
地積 五八一平方メートル
二 所在 広島市西区古江西町
地番 一三一三番三
地目 宅地
地積 62.39平方メートル
三 所在 広島市西区古江西町
地番 一三一六番
地目 宅地
地積 360.33平方メートル